Droits démocratiques et Droit « supérieur » :Quadrature du cercle

Le Conseil fédéral a mis deux projets en consultation pour « améliorer la compatibilité du droit international et des initiatives populaires » et tenter de résoudre une quadrature du cercle : ne pas réduire les droits populaires tout en tenant compte du droit international, lorsqu'il est contraire à ce que proposent des textes acceptés par le peuple. Un Etat démocratique peut-il s'autoriser à ne pas respecter une décision populaire et un Etat de droit ne pas respecter ses propres engagements internationaux (souvent ratifiés par décision populaire) ? Et si la Suisse devait s'accorder à elle-même, au nom du respect de la volonté populaire, l'autorisation de ne pas respecter le droit qui lui est « supérieur » (le droit international), au nom de quoi la Confédération interdirait-elle aux cantons de ne pas respecter le droit fédéral si le peuple d'un canton adoptait une initiative lui étant contraire ? Si la Suisse peut interdire les minarets (dont par ailleurs nous nous foutons comme de notre premier clocher) en violation du droit international, pourquoi Genève ne pourrait-elle pas les autoriser en violation du droit suisse ?

La démocratie, c'est quand le peuple a le pouvoir d'avoir tort

Pour sortir du piège dans lequel la Suisse tombe à chaque fois qu'une initiative contraire du droit international est acceptée par le peuple (la Suisse s'est fait remonter les bretelles au Conseil des droits de l'Homme de l'ONU : les Norvégiens lui ont recommandé de « mettre en place des garanties institutionnelles pour que les initiatives populaires ne puissent violer (ses) obligations en matière de droits de l'homme »), le Conseil fédéral propose deux solutions: un examen préalable par l'Office fédéral de la justice et la Direction du droit international public de la conformité de l'initiative au droit international (le résultat de cet examen serait rendu public et reproduit sur les formulaires de récolte de signatures pour l'initiative, mais n'empêcherait pas que l'initiative soit lancée, qu'elle aboutisse, qu'elle soit soumise au peuple, et peut-être acceptée en étant incompatible avec le droit supérieur) et, deuxième solution, un examen a posteriori sur la base duquel les Chambres fédérales pourraient décider de soustraire l'initiative au vote populaire si elle viole « l'essence des droits fondamentaux » en supprimant une liberté fondamentale garantie par le droit international, ou en autorisant ce que ce droit interdit par des textes que la Suisse s'est engagée à respecter (comme ceux qui proscrivent la peine de mort ou la censure préalable ou proclament le droit à obtenir de l'aide en situation de détresse). Ces propositions sont-elles de nature à résoudre la « quadrature du cercle »  de la contradiction entre respect des droits populaires et respect du droit international ? Aucunement. Celle de l'examen préalable n'empêcherait nullement l'adoption d'une initiative contraire aux droits fondamentaux garantis par le droit international, comme le furent les initiative pour l'internement à vie des délinquants considérés comme irrécupérables, pour l'interdiction des minarets ou pour le renvoi des délinquants étrangers. Quant à l'examen a posteriori, il équivaudrait à soustraire au vote un projet proposé conformément au droit national, ce qui dévaluerait celui-ci.

Le même problème que posent les initiatives populaires fédérales contraires au droit international s'est posé pour les initiatives populaires cantonales contraires au droit fédéral, et ce problème a été réglé simplement, par l'affirmation du primat absolu du droit fédéral en tant que droit supérieur. Il devrait, logiquement, en aller de même pour le droit international par rapport au droit fédéral, sauf à ne pas reconnaître le premier comme un droit supérieur au second, ce qui rendrait caducs tous les traités internationaux, toutes les chartes internationales, toutes les déclarations universelles ou régionales signées par la Suisse et ayant une valeur normative.
Quand l'UDC considère comme un « coup d'Etat sournois et perfide » toute tentative de soumettre le texte d'une initiative populaire fédérale à un examen de conformité avec le droit international, on ne se privera donc pas de lui répondre qu'un système qui soumet tous les votes populaires cantonaux à un examen de conformité avec le droit fédéral -et plus qu'un examen : une condition même de leur validité- n'est pas moins « sournois et perfide ».

La démocratie, ce n'est pas un système où « le peuple a toujours raison » mais un système où le peuple a le pouvoir d'avoir tort. Le peuple souverain peut se tromper comme n'importe quel souverain. et son erreur devient le Droit sans cesser d'être une erreur. En acceptant une initiative interdisant la construction de minarets, les Suisses ont accepté de violer l'égalité des droits en discriminant une religion par rapport aux autres : Il n'y a pas de droit fondamental à construire un minaret, mais le droit de construire un minaret découle du droit de construire un clocher... Si « les humains naissent libres et égaux en dignité et en droit», les dispositions légales niant cette égalité fondamentale sont contraires à ce qui fonde le droit positif depuis deux siècles. Aurait-on soumis les lois « autijuives » au vote populaire dans la France de Vichy et ces lois auraient-elles été acceptées par le peuple, qu'elles n'en seraient pas moins restées scélérates.
La Constitution fédérale  reconnaissant à la fois la primauté du droit international sur le droit fédéral et la possibilité de voter sur des textes contraires au droit international, on peut y inscrire n'importe quoi  :  une disposition interdisant les minarets, les clochers, les chiffres « arabes », les croissants au beurre ou la couleur verte, comme on a pu y inscrire une disposition interdisant l'abattage rituel juif des animaux. Rien n'empêche personne ne proposer n'importe quoi, ni n'exclut qu'une majorité de la population le vote : une disposition islamophobe, c'est fait, mais pourquoi pas une disposition athéophobe ? Pourquoi pas le rétablissement d'une religion et d'une confession d'Etat et des bûchers pour les hérétiques et les athées ?
Il y a des décisions parfaitement démocratiques sur lesquelles aucun droit n'est plus urgent que celui de s'asseoir, dès lors que le droit d'initiative aboutit à faire voter le peuple sur des textes orduriers, ou même seulement inapplicables -c'est alors lui soumettre ce genre de textes qui est se moquer des droits du peuple, et mépriser le peuple lui-même. 

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